El 20 de diciembre de 2018, el Tribunal Supremo dictó sentencia reiterando su jurisprudencia sobre la condición de consumidor en relación a las cláusulas generales de la contratación cuando el adherente no es persona física o tiene una especial vinculación con el contrato.
En el caso objeto de autos se celebró un contrato de préstamo con garantía hipotecaria entre la entidad financiera, Banco Popular S.A., como prestamista, y la mercantil “Fincas y Alquileres”, como prestataria, con la finalidad de financiar una promoción de viviendas. En dicho contrato intervino como hipotecante no deudora la sociedad Cisce 2005 S.L., y como fiador solidario, la persona que, a fecha del contrato, era apoderado solidario de Cisce y presidente de su consejo de administración, así como administrador solidario de Fincas y Alquileres. En lo que aquí interesa, tanto la hipotecante no deudora como el fiador presentaron demanda solicitando la nulidad por abusiva de una cláusula, incluida en la escritura, relativa a la tasación de la finca hipotecada. Insistiendo reiteradamente en el desequilibrio en las prestaciones y postulando un control de abusividad que únicamente es propio de los contratos en que el adherente es consumidor.
El Tribunal Supremo establece que la aplicación de la nulidad prevista en el art. 9 LCGC tiene como presupuesto, precisamente, que el adherente sea consumidor. Sin embargo, ni la sociedad hipotecante no deudora ni el fiador tienen la condición legal de consumidores.
Respecto de la sociedad, el ordenamiento jurídico español, a diferencia de las Directivas comunitarias en materia de consumo que únicamente reconocen la condición de consumidores a las personas físicas, permite que una persona jurídica pueda ser consumidora, pero siempre que no tenga ánimo de lucro (art. 3 TRLGCU). Sin embargo, una sociedad de responsabilidad limitada, cualquiera que sea su objeto social, tiene, per se, ánimo de lucro (art. 116 CCom y 1 de la Ley de Sociedades de Capital). El TS entiende que tampoco cabe considerar que la sociedad hipotecante no deudora interviniera en la operación al margen de su actividad empresarial, puesto que lo hizo en función de sus relaciones mercantiles con Fincas y Alquileres.
Respecto al fiador, tampoco puede ser considerado consumidor, ya que era administrador y apoderado de la sociedad hipotecante y administrador de la sociedad deudora, por lo que, tanto conforme a la jurisprudencia del TJUE como la del TS, tiene una evidente vinculación funcional con las partes del contrato enjuiciado.
Como ya ha establecido el Tribunal Supremo en la Sentencia 314/2018, de 28 de mayo, en los AATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15, Tarcãu ) y de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15, Dumitras), en caso de garantes, el TJUE excluye la condición de consumidores cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, tienen un "vínculo funcional" con el contratante profesional; es decir, no son del todo ajenos al aspecto profesional o empresarial de la operación. En cuanto a esa caracterización del vínculo funcional, el mencionado ATJUE de 19 de noviembre de 2015 ofrece una primera aproximación, al decir en su apartado 29 (reproducido posteriormente en el ATJUE de 14 de septiembre de 2016, § 34): "De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado".
El Tribunal concluye estableciendo que con el término "gerencia" que utiliza el TJUE, se debe entender cualquier modalidad de administración de la sociedad, por lo que quien participa directamente en la toma de decisiones de la empresa tiene vínculo funcional con ella. Es decir, a estos efectos, todos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores.
